Congedo straordinario: il genitore del disabile può fruirne se il coniuge rinuncia?

Il Ministero del Lavoro, rispondendo ad un quesito dell'Anci, con interpello 15 settembre 2014, n. 23, ha correttamente chiarito che il congedo straordinario ex art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151/2001 non può essere fruito dai conviventi more uxorio in quanto soggetti non legittimati a fruire del diritto in questione.
In effetti, a seguito delle modifiche apportate alla normativa dal D.Lgs. n. 119 del 18.7.2011, nonché dall'intervento della Corte Costituzionale n. 203/2013, i soggetti che possono fruire del congedo in questione sono:
- il coniuge convivente;
- il padre o la madre anche adottivi;
- uno dei figli conviventi;
- uno dei fratelli o sorelle conviventi;
- il parente o affine entro il terzo grado;
di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'art. 4, legge n. 104/1992.
Tuttavia, per arrivare alla sua conclusione, la Direzione Generale per l'Attività Ispettiva ha richiamato la circolare INPS n. 41/2009 in cui è stato precisato che i genitori naturali o adottivi e affidatari del disabile hanno titolo a fruire del congedo solo nella misura in cui si verifichi una delle seguenti condizioni:
- il figlio, portatore di handicap, non sia coniugato o non conviva con il coniuge;
- il coniuge del figlio non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo;
- il coniuge del figlio abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso soggetto e nei medesimi periodi del congedo in esame.
Ritenendo, quindi, che l'individuazione dei soggetti aventi diritto al periodo di congedo sia tassativa - anche in ragione del fatto che durante la fruizione dello stesso il richiedente ha diritto a percepire una specifica indennità - rispondendo al quesito avanzato, il Ministero ha ritenuto che «nell'ipotesi in cui il disabile non risulti coniugato o non conviva con il coniuge, ovvero quest'ultimo abbia effettuato espressa rinuncia nei termini sopra indicati, l'art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151/2001 consenta al genitore non convivente di beneficiare del periodo di congedo, anche laddove possa essere garantita idonea assistenza da parte di un convivente more uxorio, non essendo tale soggetto legittimato a fruire del diritto».
In merito chi scrive fa presente che la circolare richiamata per rispondere all'ANCI è, in realtà, riferita al dettato legislativo anteriore alla modifica di cui al citato D.Lgs. n. 119/2011, tanto è vero che, successivamente, l'INPS è intervenuta con circolare n. 32/2012 ed ha specificato che il nuovo testo del comma 5, art. 42, D.Lgs. n. 151/2001 - preso atto delle sentenze della Corte costituzionale in materia (sentenze n. 233 del 16/6/2005, n. 158 del 18/4/2007, n. 19 del 26 /1/2009) - stabilisce un «nuovo ordine di priorità dei soggetti aventi diritto alla fruizione del congedo straordinario che degrada solo in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei primi».
In particolare, spiega l'Istituto, i beneficiari usufruiranno del congedo straordinario, secondo il seguente ordine:
1. il coniuge convivente della persona disabile in situazione di gravità;
2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;
3. uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti. Si precisa, al riguardo, che la possibilità di concedere il beneficio ai figli conviventi si verifica nel caso in cui tutti i soggetti menzionati (coniuge convivente ed entrambi i genitori) si trovino in una delle descritte situazioni (mancanza, decesso, patologie invalidanti);
4. uno dei fratelli o sorelle conviventi nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti. In questa fattispecie la possibilità di concedere il beneficio ai fratelli conviventi si verifica solo nel caso in cui tutti i soggetti menzionati (coniuge convivente, entrambi i genitori e tutti i figli conviventi) si trovino in una delle descritte situazioni (mancanza, decesso, patologie invalidanti).
Alla suddetta casistica si deve aggiungere quanto specificato nella successiva circolare dell'Istituto n. 159/2013, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 203/2013, per cui ai soggetti sopracitati si va ad affiancare anche la possibilità di fruire del congedo da parte di un parente o affine entro il terzo grado, convivente della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
Stante quanto sopra, si deve ritenere che la circolare INPS n. 41/2009 sia superata; per cui non sia possibile per i genitori fruire del congedo ex art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151/2001, nel caso in cui il coniuge del figlio abbia effettuato espressa rinuncia, come la risposta all'interpello lascia, invece, intendere.
A sostegno di tale interpretazione si ricorda che la circolare della Funzione Pubblica n. 1 del 3 febbraio 2012, ha sostenuto proprio che, poiché l'ordine dei soggetti possibili beneficiari è indicato espressamente dalla legge - la quale ha stabilito anche le condizioni in cui si può scorrere in favore del legittimato successivo - tale ordine non è derogabile.
In tale occasione la Funzione Pubblica ha anche aggiunto che per individuare i soggetti legittimati «non pare possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far "scattare" la legittimazione del soggetto successivo, né dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma come, ad esempio la circostanza che il coniuge convivente sia lavoratore autonomo o imprenditore».