Indebiti conguagli contributivi: la sanzione amministrativa è mensile

Dopo il parere n. 3674 del 24 febbraio 2016, la Direzione Generale per l'Attività ispettiva con il parere n. 18746 dell'11 ottobre 2016 interviene nuovamente in merito alla procedura di contestazione della sanzione amministrativa prevista al comma 2 dell'articolo 316 ter, del codice penale.

Quadro normativo - L'articolo 316ter è stato introdotto con l'articolo 4 della legge 29 settembre 2000, n. 300 in ottemperanza ad alcuni strumenti internazionali come la convenzione relativa alla protezione degli interessi finanziari, stipulata a Bruxelles il 26 luglio 1995.
L'attenzione degli accordi in questione era rivolta a perseguire qualsiasi azione o omissione intenzionale relativa all'utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi, inesatti o incompleti, alla mancata comunicazione di informazione dovuta, cui consegua la percezione o la ricezione illecita di fondi, provenienti dal bilancio generale delle Comunità Europee o dei bilanci gestiti dalle Comunità Europee o per conto di esse.
In tal senso, pertanto, il legislatore del 2000, nel dare attuazione agli impegni presi in campo internazionale, ha introdotto una disposizione, l'articolo 316 ter, che punisce chiunque mediante l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l'omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee.
La norma de qua, inevitabilmente, viene spesso messa a confronto con l'articolo 640 bis del codice penale che concerne la truffa aggravata, la quale si realizza tutte le volte in cui, ponendo in essere una condotta qualificabile penalmente come truffa, si conseguano contributi, finanziamenti, mutui agevolati, ovvero altre erogazioni, comunque denominate, concesse ed erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunicate Europee.
Allo stesso modo non mancano le interferenze anche con l'articolo 316 bis del codice penale, che punisce colui che, avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico, dalle Comunità Europee contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere od allo svolgimento di attività di pubblico interesse, non li destina alle predette finalità.
Rispetto, soprattutto, alla prima fattispecie penale, ossia la truffa aggravata l'articolo 316ter del codice penale rappresenta un'ipotesi residuale, evincibile già dall'incipit della norma in questione, applicabile solo ove il fatto non rientri già nell'ambito dell'articolo 640 bis del codice penale. La stessa Giurisprudenza ha chiarito come nell'articolo 316 ter la condotta non ha natura fraudolenta, in quanto la presentazione delle dichiarazioni o documenti attestanti cose non vere costituisce un fatto strumentalmente diverso dagli artifizi e raggiri (si veda Cass. pen., sez. II, 27 ottobre 2012 n. 46064) senza contare l'assenza dell'induzione in errore (si veda Cass. pen., sez. II, 29 gennaio 2015 n. 4226).

Profili sanzionatori - Sotto il profilo più strettamente sanzionatorio, l'articolo316 ter del codice penale consta di due distinte fattispecie, una di rilevanza penale e una direttamente collegata ad una sanzione di natura amministrativa.
Al comma 1 dell'articolo 316 ter, la fattispecie astratta sopra descritta viene punita con la pena della reclusione da sei mesi a tre anni. Il successivo comma 2, invece, prevede che, ove la somma indebitamente percepita sia pari o inferiore ad euro 3,999,96, il fatto non abbia più una rilevanza penale e venga, al contrario, applicata una sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro da euro 5.164 a euro 25.822.
Nel parere di febbraio la Direzione Generale per l'Attività Ispettiva aveva ricordato che la sanzione amministrativa di cui al comma 2 dell'articolo 316 ter, da contestarsi nel limite delle materie di stretta competenza del personale ispettivo, segue le disposizioni previste dalla legge n. 689/1981 ed in particolare le procedure descritte agli articoli 14 e seguenti.
La sanzione amministrativa viene, così, determinata in un importo pari alla terza parte del massimo della sanzione prevista per la violazione commessa o, se più favorevole e qualora sia stabilito il minimo della sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo. In ogni caso, come previsto dallo stesso articolo 316 ter del codice penale, la sanzione non può superare il triplo del beneficio conseguito, che rappresenta, pertanto, una sorta di limite massimo nella determinazione della sanzione in concreto applicabile.
A questo punto, il personale ispettivo dovrà considerare l'ammontare dell'indebito effettivamente percepito, corrispondente pertanto al beneficio, raffrontando detta soglia con quella che si determina applicando i criteri previsti dall'articolo 16 della legge 689/1981, ossia euro 8.607,33, il terzo del massimo della sanzione. Il minore tra i due importi sarà quello da applicare nel caso oggetto di accertamento.
Con il parere n. 18746 del 11 ottobre scorso il Ministero approfondisce nuovamente i profili applicativi di tale disposizione, soffermandosi su una particolare fattispecie concreta, esaminata di recente anche dalla Cassazione con la sentenza n. 4404 del 3 febbraio 2016. Parliamo delle ipotesi di indebito conguaglio contributivo, che si realizza tutte le volte in cui l'organo ispettivo, nella verifica del rispetto del trattamento retributivo nei confronti del personale dipendente, accerti che allo stesso non siano state corrisposte determinate indennità o prestazioni, erogate dall'Inps ma di norma anticipate dal datore di lavoro, il quale, nel contempo, provveda a versare sempre all'Inps, sulla base dei dati indicati sui modelli DM10, i contributi ridotti per effetto di un conguaglio cui non aveva diritto, non avendo in concreto erogato le prestazioni riportate nelle denunce contributive. Tale ipotesi è stata ritenuta dalla Cassazione, nella menzionata sentenza, perfettamente ricadente nell'ambito di punibilità dell'articolo 316 ter del codice penale e non nel ben più grave reato di truffa aggravata, di cui all'articolo 640 bis del codice penale.
Peraltro, come ricordato nella sentenza, le erogazioni contemplate dall'articolo 316 ter del codice penale ed indebitamente conseguite, possono consistere, indifferentemente, o nell'ottenimento di una somma di danaro oppure nell'esenzione dal pagamento di una somma altrimenti dovuta, esattamente come avviene nelle ipotesi di indebito conguaglio contributivo.
Muovendo da tali presupposti la Direzione Generale per l'Attività Ispettiva aggiunge un ulteriore fondamentale tassello nella procedura di irrogazione della sanzione amministrativa di cui al comma 2.
Per verificare, infatti, il raggiungimento della soglia penalmente rilevante, pari ad € 3.999,96, il personale ispettivo non dovrà tenere conto della somma indebita complessivamente percepita ma di quella conseguita su base mensile, atteso che il conguaglio contributivo avviene proprio con tale cadenza temporale.
Tale conclusione determina una serie di evidenti implicazioni pratiche.
Sotto un primo profilo diminuiscono sensibilmente le probabilità che le ipotesi di indebito conguaglio contributivo rientrino nell'ambito di rilevanza penale, atteso che il superamento della soglia di € 3.999,96 dovrà essere riscontrato nel singolo mese. D'altra parte, tuttavia, ove il conguaglio si sia realizzato in più mensilità, sussisteranno più violazioni amministrative in concorso materiale.
In tal senso il parere in commento precisa che la sanzione amministrativa, ai sensi dell'articolo 16 della legge n. 689/1981 pari ad € 8.607,33 ovvero al minor importo, corrispondente al triplo di quanto indebitamente conguagliato nel mese, sarà applicabile con cumulo materiale per ciascun illecito perfezionatosi mensilmente.
Solo in sede di ordinanza ingiunzione, conclude il Ministero, il prefetto, organo competente per tali ipotesi, potrà applicare l'istituto della continuazione di cui all'articolo 8 comma 2 della medesima legge n. 689/1981, mitigando così l'effetto espansivo del cumulo materiale.